REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA





CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

Nº 19
Causa Nº 4592-11
Juez Ponente: Abogado JOEL ANTONIO RIVERO
Recurrente: Abogado NELSON TORO, Fiscal Primero del Ministerio Público en materia de drogas.
Imputados: JOSE LUIS APONTE LUGO y JOSE ALFREDO BRICEÑO MORENO.
Defensor Privado: Abogado JOSE MANUEL SANCHEZ OVIEDO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso interpuesto en fecha 08 de FEBRERO de 2011 con efecto suspensivo, por el Abogado NELSON TORO, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público en materia de drogas, en el acto de la celebración de la Audiencia oral de presentación de imputado, celebrada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, con sede en Acarigua, mediante la cual Declaro la nulidad absoluta del acta policial signada con el N° GNB-006-11 y decreto la libertad plena de los ciudadanos JOSE LUIS APONTE LUGO y JOSE ALFREDO BRICEÑO MORENO.

Recibida las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 18 de febrero de 2011, se les dio entrada y se designó ponente al Juez de Apelación, Abogado JOEL ANTONIO RIVERO, quien con tal carácter suscribe.

Siendo la oportunidad para pronunciar sobre la admisibilidad o no del recurso, se dicta la siguiente decisión.

I
ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 02 de febrero de 2011, la Abogada ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA, en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público, conforme a los artículos 248,249, 251 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó formalmente a los ciudadanos JOSE LUIS APONTE LUGO y JOSE ALFREDO BRICEÑO MORENO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, solicitando la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (folio 01 Y VTO) de las presentes actuaciones.

En fecha 03 de febrero de 2011, fue recibido el escrito de presentación fiscal por el Tribunal de Control N° 03, con sede en Acarigua, fijando para el día 04 de febrero de 2011 la celebración de la Audiencia oral (folio 22).

En fecha 04 de febrero de 2001 comparece ante el Tribunal de Control N° 3 el Abogado JOSE MANUEL SÁNCHEZ OVIEDO, quien acepta el cargo de defensor de confianza de los premencionados ciudadanos y se acordó diferir la audiencia para el día 05-02-11, a las 09:00 horas de la mañana. (folio 26)

En fecha 05 de febrero de 2011 se acordó diferir la audiencia oral de presentación de imputado, en virtud de la inasistencia del abogado defensor JOSE MANUEL SÁNCHEZ OVIEDO y se fijo nuevamente para el 07-02-11, a las 09:00 horas de la mañana (folios 31 y 32).

En fecha 07 de febrero de 2011, siendo día y hora para tal celebración, se acordó diferir nuevamente dicho acto por la inasistencia del defensor privado Abogado JOSE MANUEL SÁNCHEZ OVIEDO y de los imputados JOSE LUIS APONTE LUGO y JOSE ALFREDO BRICEÑO MORENO, fijándose nueva oportunidad para el 08-02-11, a las 02:00 horas de la tarde (folios 41 y 42 de las actuaciones).

En fecha 08 de febrero de 2011, el Tribunal de Control N° 03, llevó a cabo la celebración de la Audiencia oral de presentación de imputado, declarando la nulidad absoluta del acta policial signada con el N° GNB-006-11 y decreto la libertad plena de los ciudadanos JOSE LUIS APONTE LUGO y JOSE ALFREDO BRICEÑO MORENO. (folios 46 al 48 de las actuaciones).

En ese acto, el Fiscal Primero del Ministerio Público, ejerció recurso de apelación, tal y como se desprende del acta levantada para tal efecto, en los siguientes términos:

“…haciendo uso haciendo oposición por lo que solicito que se deje constancia la apelación en efecto suspensivo en relación al presente caso…”

La defensa técnica de los imputados, no dio contestación al recurso de apelación.

II

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Que el recurso de apelación fue interpuesto en forma verbal, por el Fiscal Primero del Ministerio Público, en el acto de la audiencia oral de presentación de imputado y en contra de la decisión dictada por el Tribunal a quo, con ocasión a la celebración de la Audiencia oral de presentación de imputado en la que declaró la nulidad absoluta del acta policial signada con el N° GNB-006-11 y decreto la libertad plena de los ciudadanos JOSE LUIS APONTE LUGO y JOSE ALFREDO BRICEÑO MORENO; sin embargo, la Juez a quo ordenó mantener la privación de libertad, hasta que la Corte de Apelaciones decidiera sobre el recurso interpuesto.

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá esta Corte de Apelaciones a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

De la interpretación exegética del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, antes transcrito, se colige que el Ministerio Público, como titular del ejercicio de la acción penal, está legitimado para ejercer el presente recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la medida cautelar sustitutiva del imputado, tal y como lo ordena la referida norma.

Por último, que la decisión que se impugna es recurrible, de conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el recurso interpuesto en forma verbal, según el acta de la audiencia de presentación, es del siguiente tenor:

“Seguidamente se le cede el derecho de palabra al fiscal del ministerio público 8sic) Abg. Nelson Toro, haciendo uso haciendo oposición (sic) por lo que solicito que se deje en constancia la apelación con efecto suspensivo en relación al presente caso…”

De la transcripción anterior, se desprende que aún cuando hay una manifiesta voluntad de apelar, por parte del representante del Ministerio Público, la misma carece de fundamentación.

Con respecto a la fundamentación de las apelaciones con efecto suspensivo, esta Corte de Apelaciones en su decisión de fecha 17 de febrero de 2011, expediente N° 4585-11, expresó;

“…es importante resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal establece una serie de requisitos para la interposición de los recursos, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Calificación de Flagrancia, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este entendimiento, establece la norma “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.

Como puede apreciarse en el presente asunto, el fundamento del recurrente resulta ambiguo e impreciso y no dirige sus argumentos para respaldar su petitorio y/o a atacar con bases sólidas y alegaciones serias la libertad sin restricciones decretada por la Juez de Control, ni mucho menos explica el por qué insiste en que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada es procedente.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los órganos de administración de justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

Esta forma de especial redacción, diáfana e inteligible, resulta no una formalidad inútil sino de necesaria observancia, ello en razón de la dificultad para desentrañar escritos ambiguos e imprecisos a efectos de interpretar la intención de las denuncias que ante éstos Tribunales Superiores se formulen.

No obstante, aún y cuando es evidente la falta de fundamentación del recurso por parte del Fiscal del Ministerio Público, apreció esta Alzada en la revisión de la compulsa que conforma el Cuaderno Especial de Apelación, que la decisión dictada debe necesariamente ser examinada, en virtud de observarse vicios que atentan contra el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por lo que, atendiendo al Principio Constitucional de la Doble Instancia que se materializa con la manifestación del Ministerio Público de acceder a la Instancia Superior para la revisión de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, asimismo, en aplicación de la máxima jurisprudencial que emitiera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 421 de fecha 25 de Julio del año 2007; en relación a la función autónoma de los Tribunales de Alzada; al disponer: “…la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicio en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…”, sin que ello implique que esta Corte de Apelaciones se aparte del criterio sostenido acerca de la fundamentación de los recursos, consideran quienes aquí deciden, que lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el ABG. MARCO ANTONIO SEGOVIA LUQUE, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, en el acto de la audiencia oral celebrada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó ilegítima la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos PREISLY ANTONIO PERAZA GIL, JOSÉ RAMÓN GIL, ELENA DEL CARMEN FERNÁNDEZ RIVERO Y ANAÍS CAROLINA GIL RODRÍGUEZ, acordó la libertad sin restricciones de los referidos ciudadanos, calificando el hecho como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del Estado Venezolano. ASÍ SE DECIDE.”

Por lo tanto, en aplicación del anterior criterio, esta Corte de Apelaciones, admite el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el abogado NELSON TORO, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, en contra de la decisión de fecha 8 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 3, extensión Acarigua, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida, decretó la nulidad absoluta del Acta de Visita Domiciliaria, realizado por los funcionarios adscritos al Comando Regional N° 4, Destacamento 41 de la Tercera Compañía de la Guardia Nacional, practicado en fecha 1 de febrero de 2011, en el callejón 11 con avenida 29 del Barrio Banco Obrero de Araure, cursante al folio 13 de las presentes actuaciones, en la siguiente forma:

“(...)
PUNTO PREVIO
Esta Juzgadora observas con precaución el hecho que estando de guardia observa procedimientos realizados por los funcionarios policiales del Estado llámese Cuerpo de Investigaciones científicas penales (sic) y Criminalísticas, guardia nacional (sic) y otros en las cuales realizan allanamientos o visita domiciliaria amparados en la excepción prevista en la (sic) artículo 210 del código Orgánico Procesal Penal (sic) sin la presencia de testigos violentando normas de orden constitucional y legal.
IV
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

En el presente caso, se plantea los siguientes supuestos fácticos acreditados de las actas que conforman el expediente:
a) La comisión estuvo conformada con los funcionarios SM/3RA COLMENAREZ PEREZ ALFREDO, S/M3RA BETANCOURT GUEVARA... de la Guardia Nacional comando regional n° 4 destacamento 41 tercera compañía.
b) Que los precitados funcionarios al encontrarse por el barrio obrero específicamente en el callejón 11 con avenida 29 un ciudadano les informo que en una casa de bloque sin frisar se encontraban dos ciudadanos a las afueras distribuyendo droga.
c) Por lo que proceden a ubicar la vivienda avistando a dos sujetos quienes al notar la presencia de la comisión emprendió rápida y veloz se introducen a la vivienda.
D) Por lo que por la urgencia de la flagrancia basándose e (sic) la excepción delo artículo 210 del Código orgánico procesal Penal (sic) en compañía del ciudadano RAMOS JOSE RAFAEL (testigo) proceden a entrar a la casa.
E) Logrando darle captura a los sujetos en el patio de la parte posterior de la vivienda, al realizar una inspección y revisión en el lugar donde se encontraban estos sujetos, el Funcionario Militar S/2DO ENRIQUE SALAS RODRÍGUEZ, logro encontrar UN (sic) (01) BOLSA PLASTICA DE COLOR BLANCO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDE Y MARRON, DE OLOR FUERTE Y PEMETRANTE (SIC) DE LA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA.
F) En el acta de visita domiciliaria que riela al folio 13 se lee: “una vez cumplido este requisito, se procedió a identificar al propietario del inmueble resultando llamarse: RAMOS JOSE RAFAEL”.
De los hechos expuestos se desprende las siguientes consecuencias:
(...)
Se entiende entonces que los dos motivos que exceptúan la orden de allanamiento son una excepción a la regla, por lo que deber ser interpretadas de manera restrictiva, ya que de no ser así se vulneraría el espíritu de la norma constitucional y sería una vía para evitar acudir a los órganos jurisdiccionales a fin de obtener la autorización necesaria para vulnerar un valor constitucional como lo es el hogar.
Así las cosas, en el presente caso, si bien es cierto que la actitud de sospecha de los ciudadanos JOSE LUIS APONTE LUGO y JOSE ALFREDO BRICEÑO MORENO, faculta como lo ha venido admitiendo la jurisprudencia su aprehensión en atención al artículo 248 del texto adjetivo penal.
En otro orden de ideas se debe advertir, que la excepción del artículo 210 numeral segundo que señala: (...), en este caso los funcionarios al notar la actitud nerviosa de los ciudadanos JOSE LUIS APONTE LUGO y JOSE ALFREDO BRICEÑO MORENO, lo persiguieron y penetraron a una residencia, no se señala en el acta revisión corporal alguna no podían los funcionarios revisar toda la casa porque, en primer lugar no constaba que ese inmueble era del detenido y en segundo lugar ese no es el fin de la excepción prevista en el numeral segundo del artículo 210 del texto adjetivo penal, el fin último de esa norma es que se aprehenda al perseguido y no constituya una violación de domicilio la irrupción a cualquier sitio aún el hogar.
De aceptar lo contrario, se podría dar los excesos en el sentido que en persecución de un sospechoso, penetre a la casa del gobernador del estado Portuguesa y al realizar la aprehensión del sospechoso en la casa del Gobernador, y se señala que es un ejemplo, los funcionarios señalen estén facultados para revisar toda la casa, esa interpretación extensiva que se le quiere dar a la excepción es totalmente inconstitucional, ya que de las excepciones no se puede sacar excepciones, conclusión que se llega por lógica jurídica.

Otra circunstancia es la siguiente:
A) en el folio 04 el acta de investigación penal N° GNB-006-11 se señala que el ciudadano RAMOS JOSE RAFAEL (...) es testigo del procedimiento.
b) folio 13 acta de visita domiciliaria se señala que el ciudadano RAMOS JOSE RAFAEL (....) es el propietario del inmueble.
d) al folio 7 acta de entrevista testifical “yo estaba parado frente mi casa ubicada en la dirección antes mencionada en ese momento llego un funcionario de la guardia y me dijo que le sirviera de testigo”


De las actas se desprende que el ciudadano RAMOS JOSE RAFAEL es propietario del inmueble donde se practico el allanamiento no es vecino del sector para fungir de testigo.
(...)
Es decir, que al no estar presente dos testigos para realizar la visita domiciliaria o el allanamiento, como en el presente caso, se violenta el dispositivo del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.
En conclusión se tiene:
a) Los funcionarios policiales amparados en la excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal penal (sic) manifiesta venir persiguiendo a los ciudadanos JOSE LUIS APONTE LUGO y JOSE ALFREDO BRICEÑO, penetran en una vivienda.
b) Los funcionarios realizaron la penetración a la residencia para detener a las personas que venían persiguiendo y revisaron la casa totalmente excediendo el fin de la norma en su excepción.
c) Los funcionarios realizaron la visita domiciliaria sin los dos testigos.

d) Las circunstancias anotadas acreditan que en el presente procedimiento se violentó los artículos 47 constitucional; 205 y 210 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que debe decretarse la NULIDAD ABSOLUTA del allanamiento realizado por los funcionarios La comisión estuvo conformada con los funcionarios SM/3RA COLMENAREZ PEREZ ALFREDO, S/M3RA BETANCOURT GUEVARA REINER, SM/3RA PEREZ NÚÑEZ ISRAEL... de la Guardia Nacional comando regional n° 4 destacamento 41 tercera compañía; en fecha 01 de febrero de 2011 en el acta de investigación penal GNB-006-11y las actuaciones siguientes, en consecuencia se ordena la Libertad Plena de los (sic) JOSE LUIS APONTE LUGO y JOSE ALFREDO BRICEÑO MORENO, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.
Observando que la fiscalía apeló en sala y solicitó el efecto suspensivo de la decisión con relación a los imputados JOSE LUIS APONTE LUGO y JOSE ALFREDO BRICEÑO MORENO, como consta en el acta de audiencia oral, se mantiene detenido a los referidos ciudadanos y se ordena la remisión del presente expediente inmediatamente a la Corte de Apelaciones para que decida en el lapso de 48 horas al recibo de las actuaciones de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal: Y así se decide...”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la transcripción de la sentencia recurrida, se desprende, palmariamente, que la Jueza a quo, a los fines de declarar la nulidad del acta de visita domiciliaria, se fundamentó en las siguientes premisas:

Que los funcionarios al encontrarse por el barrio obrero específicamente en el callejón 11 con avenida 29 un ciudadano les informo que en una casa de bloque sin frisar se encontraban dos ciudadanos a las afueras distribuyendo droga.

Que en base a esa información proceden a ubicar la vivienda avistando a dos sujetos quienes al notar la presencia de la comisión emprendió rápida y veloz se introducen a la vivienda.

Que por la urgencia del caso, con fundamento en la excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a realizar la visita domiciliaria en compañía del ciudadano RAMOS JOSE RAFAEL (testigo).

Que lograron darla captura a los imputados de autos, en el patio de la parte posterior de la vivienda.

Que al realizar una inspección y revisión en el lugar donde se encontraban estos sujetos, el Funcionario Militar S/2DO ENRIQUE SALAS RODRÍGUEZ, logro encontrar UN (sic) (01) BOLSA PLASTICA DE COLOR BLANCO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDE Y MARRON, DE OLOR FUERTE Y PEMETRANTE (SIC) DE LA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA.

Para concluir de la siguiente manera:

“En el acta de visita domiciliaria que riela al folio 13 se lee: “una vez cumplido este requisito, se procedió a identificar al propietario del inmueble resultando llamarse: RAMOS JOSE RAFAEL”.
De los hechos expuestos se desprende las siguientes consecuencias:
(...)
Se entiende entonces que los dos motivos que exceptúan la orden de allanamiento son una excepción a la regla, por lo que deber ser interpretadas de manera restrictiva, ya que de no ser así se vulneraría el espíritu de la norma constitucional y sería una vía para evitar acudir a los órganos jurisdiccionales a fin de obtener la autorización necesaria para vulnerar un valor constitucional como lo es el hogar.
Así las cosas, en el presente caso, si bien es cierto que la actitud de sospecha de los ciudadanos JOSE LUIS APONTE LUGO y JOSE ALFREDO BRICEÑO MORENO, faculta como lo ha venido admitiendo la jurisprudencia su aprehensión en atención al artículo 248 del texto adjetivo penal.
En otro orden de ideas se debe advertir, que la excepción del artículo 210 numeral segundo que señala: (...), en este caso los funcionarios al notar la actitud nerviosa de los ciudadanos JOSE LUIS APONTE LUGO y JOSE ALFREDO BRICEÑO MORENO, lo persiguieron y penetraron a una residencia, no se señala en el acta revisión corporal alguna no podían los funcionarios revisar toda la casa porque, en primer lugar no constaba que ese inmueble era del detenido y en segundo lugar ese no es el fin de la excepción prevista en el numeral segundo del artículo 210 del texto adjetivo penal, el fin último de esa norma es que se aprehenda al perseguido y no constituya una violación de domicilio la irrupción a cualquier sitio aún el hogar….”

Al respecto cabe destacar, que la flagrancia se encuentra definida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

“Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba (sic) de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (…)’”


Conforme a la citada norma, la flagrancia se materializa cuando se aprehende a un sujeto ejecutando un delito. Esta modalidad de aprehensión sin orden judicial, está amparada Constitucionalmente como una excepción al principio de la libertad (artículo 44.1 Constitucional).

Ahora bien, la flagrancia ocurre ante una situación de sorpresa, cuando al imputado se le apresa ejecutando el delito, a poco tiempo de haberlo ejecutado. También ocurre la aprehensión flagrante ante la ocurrencia de otros supuestos que en realidad no constituyen flagrancia, sino qu